Powrót do tego tematu nie ma na celu tylko i wyłącznie zwrócenia uwagi na poważny problem społeczny. Bo jak się okazuje, jest to problem głównie ze sfery społecznej, a nie prawnej. Nie do końca miarodajne są również często publikowane analizy porównawcze wynagrodzeń kobiet i mężczyzn na podobnych stanowiskach, bo bardzo często pomijają one kryteria, warunkujące wysokość otrzymywanego wynagrodzenia. A wówczas analiza porównawcza jest obarczona błędem i prowadzi do wniosków podobnych jak te, że lepiej wynagradzane są osoby noszące okulary.
Pierwszy raz Dzień Kobiet był obchodzony dokładnie 110 lat temu, a jego początkiem były ruchy robotnicze w Ameryce Północnej, upamiętniając m.in. walkę o polityczne i ekonomiczne prawa kobiet. Możemy zatem po upływie ponad wieku przyglądnąć się temu, co udało nam się w tej dziedzinie osiągnąć. Bo na gruncie prawnym osiągnęliśmy całkiem sporo. Patologie, które mają obrazować wspominane przeze mnie statystyki, z którymi borykamy się do tej pory, wynikają po części ze stereotypów, a po części z nie przyswojenia od dawna obowiązujących przepisów.
Luka płacowa
Niestety, zjawiskiem dość powszechnym na całym Bożym świecie jest to, że kobiety zarabiają mniej niż mężczyźni na podobnych stanowiskach. Na przestrzeni ostatnich dziesięcioleci sytuacja różnic wynagrodzeń znacząco się poprawiła. Cieszy to, że kobiety coraz częściej zajmują prominentne stanowiska, nieraz kierując całą firmą. Ale dalej nie możemy mówić o tym, by kobiety zarabiały tyle samo co ich koledzy po fachu – przynajmniej patrząc na statystyki.
Przyczyn takiego stanu rzeczy jest mnóstwo i nie da się ich sprowadzić do prostego wniosku, że kobiety są gorzej traktowane z zasady, albo że za decyzjami płacowymi stoją mężczyźni lub że kobiety tracą na wynagrodzeniu w skutek podejmowanych obowiązków macierzyńskich. Sprawa jest znacznie bardziej wielowątkowa, a do tego dochodzą jeszcze pewne uwarunkowania kulturowe. Dobre jest to, że o luce płacowej mówi się coraz głośniej, o równości płac mówią przepisy prawa pracy, a i pracodawcy coraz częściej poczytują sobie za punkt honoru zapewnienie równości szans. Równość jest nie tylko domeną biznesu odpowiedzialnego społecznie. Równość – jak fitness – jest trendy. Stąd coraz większą popularnością u pracodawców cieszą się usługi prawnicze i szkoleniowe świadczone w obszarze prawa antydyskryminacyjnego, równościowego czy przeciwdziałania zjawiskom niepożądanym w miejscu pracy.
Nie chciałbym generalizować ani demonizować problemu nierówności płac. Bo jak w wielu przypadkach, sprawa nie jest zero jedynkowa. Zdarza się też tak, że to kobiety zarabiają więcej, choć odsetek takich przypadków z całą pewnością nie jest tak spory, jak w sytuacjach odwrotnych. Wreszcie różnice w wynagrodzeniach, nawet na takich samych stanowiskach i pozycjach w firmie, mogą wynikać z zupełnie innych powodów niż płeć.
Wyników badań luki płacowej ze względu na płeć nie można więc zbytnio przeceniać, bo uzasadnienie takiego stanu rzeczy może leżeć na zupełnie innej płaszczyźnie. Warto o tym pamiętać, dyskutując o równości w zatrudnieniu.
Równość równości nierówna
Chciałbym tutaj poruszyć dwie kwestie, które często w uproszczonym przekazie na temat równego traktowania umykają. I nie chodzi tylko o równe traktowanie ze względu na płeć, ale o równe traktowanie pracowników w ogóle. Pierwszą kwestią jest odróżnienie równego traktowania od traktowania jednakowego. Drugą jest problem nierównego traktowania i dyskryminacji, które nie są pojęciami tożsamymi, a często są mylone.
RÓWNO NIE ZAWSZE ZNACZY JEDNAKOWO.
Popularny skądinąd poetycki komentarz PRL-u mówi, że w owych czasach „wszyscy mieli gówno, ale mieli po równo”. Dzisiaj już po równo nie mamy, a mówiąc ściślej – nie mamy jednakowo. Nie mamy jednakowych predyspozycji, wykształcenia, zdolności, doświadczenia. Nie mamy jednakowego startu, nie mamy jednakowych „znajomości”, no i w końcu nie mamy jednakowego szczęścia, ani do miłości, ani do pieniędzy.
Jeśli mówimy o równym traktowaniu w prawie, różnice definicyjne pomiędzy „równością” a „jednakowością” mają swoje filozoficzne podłoże, a biorą się one z wielości koncepcji sprawiedliwości. Można by o tym pisać w nieskończoność, czy sprawiedliwie to jest po równo, czy może każdemu według zasług, a może każdemu według potrzeb? Nie wchodząc niepotrzebnie w szczegóły, „po równo” nie oznacza sprawiedliwie, a sprawiedliwie nie oznacza „po równo”.
W prawie pracy sprawiedliwe jest traktowanie równe, ale jednocześnie „równo” nie oznacza jednakowo, czyli tak samo, identycznie. Pracownicy nie muszą być traktowani „tak samo”. Wręcz przeciwnie – bardzo często nie mogą być traktowani tak samo, co nie oznacza, że traktuje się ich nierówno (niesprawiedliwie).
W dzisiejszej koncepcji równości w prawie pracy pracodawca ma obowiązek równego traktowania pracowników równych. A przez pracowników równych należy rozumieć tych, którzy spełniają takie same kryteria istotne i prawnie dopuszczalne. Kryteriami istotnymi mogą być np. wykształcenie, doświadczenie, posiadane umiejętności, zdolności zarządcze czy organizacyjne. Kryteria istotne nie są oczywiście nigdzie wymienione, bo wynikają one z właściwości konkretnej sytuacji.
Generalnie nie będą kryteriami istotnymi i prawnie dopuszczalnymi takie cechy jak wiek, płeć czy wyznanie, choć mogą się zdarzyć przypadki, kiedy takie pozornie „zabronione” kryteria będą kryteriami zupełnie legalnymi. Będzie tak np. w przypadku zatrudniania pracowników przez kościoły lub związki wyznaniowe. Pamiętam również jeden z wyroków Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości który orzekł, że nie stanowi dyskryminacji odmowa zatrudnienia mężczyzny na stanowisku „położnego”, bo – co zapewne panowie przyjmują z bólem serca – zdaniem ETS mężczyźni nie posiadają takiego stopnia empatii i wrażliwości, jakie są wymagane w tego rodzaju pracy.
Jako że prawo obliguje do równego traktowania pracowników równych, to siłą rzeczy pracownicy niespełniający tych samych kryteriów (np. w zakresie wykształcenia, umiejętności) mogą, a nawet muszą być traktowani różnie (niejednakowo). Ale takie niejednakowe traktowanie wcale nie oznacza, że pracownicy są traktowani nierówno. Z nierównym traktowaniem mamy do czynienia dopiero wtedy, kiedy pomimo spełniania tych samych kryteriów istotnych, pracownicy nie są traktowani jednakowo.
Jeśli zatem kobieta zarabia mniej niż kolega po fachu, choć wykonuje tą samą pracę i posiada te same kwalifikacje, prawdopodobnie mamy do czynienia z nierównym traktowaniem. Mówię prawdopodobnie, bowiem za niejednakowym wynagradzaniem mogą stać jakieś dodatkowe przyczyny (kryteria istotne), które trzeba będzie przeanalizować w ramach konkretnego przypadku.
Ze względu na mnogość „kryteriów istotnych” wykazanie, że różne wynagradzanie jest bezprawne i stanowi nierówne traktowanie nie jest wcale takie łatwe. Zwłaszcza w obszarze płac, które póki co są u nas – według mnie zupełnie niesłusznie - traktowane jako informacje poufne, co utrudnia już samo ustalenie, że zarabiam mniej niż koledzy. A przedsiębiorcy bardzo lubują się w spuszczaniu zasłony milczenia na temat zasad wynagradzania w firmie, broniąc tego jako swojego bastionu, gdzie podejmują swoje „widzimisiowe” decyzje. Kto nigdy nie poczuł się traktowany niesprawiedliwie ze względu na brak przejrzystości systemu wynagradzania - ręka do góry! Dziękuję – nie widzę.
Roszczenia w przypadku nierównego traktowania
Potraktowanie pracowników równych w sposób różny, stanowi nierówne traktowanie, rodzące po stronie pracodawcy odpowiedzialność odszkodowawczą. Upraszając, gdyby w grę wchodziło nierówne wynagradzanie pracownicy, miałaby ona roszczenie o odszkodowanie w wysokości odpowiadającej różnicy pomiędzy otrzymanym przez nią wynagrodzeniem, a tym, które otrzymał inny pracownik za taką samą pracę. Sąd nie dokona zmiany treści umowy, to znaczy nie orzeknie, że wynagrodzenie pracownicy ma w przyszłości wynosić tyle a tyle. Jedyne co będzie mógł zrobić sąd, to „wyrównać” wynagrodzenie za wcześniejszy okres.
Prócz roszczeń odszkodowawczych, naruszenie zasady równego traktowania ze względu na płeć może być dodatkowo kwalifikowane jako naruszenie dóbr osobistych. A z tego tytułu pracownica może dochodzić nielimitowanego zadośćuczynienia, uzależnionego od stopnia krzywdy jakiej doznała. Osoba bardziej wrażliwa zyska zatem więcej niż gruboskórna.
Nierówno nie znaczy dyskryminująco
Od nierównego traktowania należy odróżnić dyskryminację, która jest kwalifikowaną formą nierównego traktowania. W czym dyskryminacja jest gorsza od nierównego traktowania. Ano w tym, że zachowaniem dyskryminującym jest nierówne traktowanie pracowników ze względu na prawnie niedopuszczalne kryterium (kryteria dyskryminacyjne).
Kryteriami dyskryminacyjnymi przykładowo wymienionymi w Kodeksie pracy są m.in. płeć, wiek, niepełnosprawność, rasa, religia, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkowa, pochodzenie etniczne, wyznanie czy orientacja seksualna. Kryteria dyskryminujące nie są wymienione w sposób zupełny, a jedynie przykładowy. Oznacza to, że z dyskryminacją w równym stopniu mamy do czynienia, jeśli traktujemy pracowników nierówno ze względu na płeć, jak i ze względu na kolor włosów lub numer buta.
Mówiąc inaczej, jeśli pomimo posiadania przez pracowników tych samych cech istotnych prawnie dopuszczalnych (np. wykształcenie, doświadczenie), wynagrodzenie mężczyzny jest wyższe niż wynagrodzenie kobiety, bo np. mężczyzna był lepszym negocjatorem albo śmielej walczył o podwyżkę, to pracodawca dopuszcza się "tylko" nierównego traktowania. Ale jeśli gorsza pensja wynika z tego, że kobieta jest kobietą lub że jest matką dziecka albo zwolenniczką Kukiz’15, to wtedy pracodawca dopuszcza się dyskryminacji.
Roszczenia w przypadku dyskryminacji
W przypadku dyskryminacji, pracownica ma nie tylko roszczenie odszkodowawcze na zasadach przewidzianych w prawie cywilnym (wyrównanie wynagrodzenia), ale ze względu na szczególną karygodność zachowania pracodawcy może domagać się zapłaty ryczałtowego odszkodowania przewidzianego w Kodeksie pracy, w wysokości co najmniej wynagrodzenia minimalnego. No i oczywiście może jej przysługiwać ewentualne roszczenie o zadośćuczynienie za naruszenie dóbr osobistych.
